Principales Fundamentos de la Resolución Administrativa 001/2010
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CIL-NOV-DIC-2010 En fecha 05 de julio del pasado año, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas de Bolivia (AEMP), puso en vigencia la Resolución Administrativa 001/2010 de 02/07/2010, la cual, entre otros aspectos, prohíbe fehacientemente la posibilidad de suscribir contratos bajo condiciones de exclusividad en Bolivia.
 
 
A continuación, se examinarán los principales fundamentos de la Resolución objeto del presente análisis: Derecho y libertad para ejercer el comercio.- En Bolivia, tanto el derecho como la libertad para dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita, se encuentran constitucionalmente garantizadas, siempre y cuando se las ejerza dentro los límites y en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo.
 
 
Competencia comercial y competencia desleal.- Es oportuna la definición que dan Levis y Rotondi citados por Cañizares en la obra del tratadista Morales Guillén, sobre el concepto de competencia: “La noción amplia del término competencia, dentro y fuera del campo económico, supone la relación de personas que emplean ciertos medios para alcanzar un fin que no pueden todas ellas conseguir”. 
 
 
La competencia lícita puede ser entonces comprendida, como un derecho social subjetivo que garantiza a los individuos la libertad de concurrencia en el mercado. Dentro de la competencia comercial, algunas veces se presentan prácticas comerciales ilícitas realizadas por agentes económicos que resultan contrarias al normal desenvolvimiento del mercado, a las buenas costumbres y/o a la buena fe, capaces de desplazar en forma actual o potencial, total o parcialmente, a otros agentes económicos en el mercado en que estos últimos participan.
 
 
Tales prácticas constituyen una competencia desleal -e ilegal a su vez- , derivadas de prohibiciones legales cometidas que, implican entre otras, una atribución exclusiva de actividades, entendidas ellas como un monopolio en la importación, producción o distribución de bienes y/o servicios. Es así que la libertad irrestricta de comercio conduce a su abuso; a que la concurrencia en el mercado de varios competidores no se realice a través de prácticas honradas y leales, sino, por el contrario, que se acuda a realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres; todo lo cual lleva, irremisiblemente, a la concentración y al monopolio., que, como se puede inferir, constituyen la antítesis de la libre concurrencia y de la competencia lícita y ordenada, debido a medidas o actos del Estado o de empresas particulares que conduzcan o puedan conducir a situaciones de "aprovechamiento exclusivo” en un determinado territorio.
 
 
Bajo la misma línea y con la finalidad de evitar la comisión de las conductas antes referidas, la C.P.E. prohíbe el monopolio y el oligopolio privados, así como cualquier forma de asociación o acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y/o servicios, encontrándose a la vez, tales actividades debidamente sancionadas por el Código Penal boliviano. Asimismo, el Código de Comercio Boliviano se ocupa de prohibir y señalar las conductas consideradas como Competencia Desleal, remitiéndose a la norma Penal sustantiva a efectos de establecer las correspondientes sanciones del caso.
 
 
Exclusividad y conductas restrictivas de la libre competencia.- Por otra parte, es preciso hacer hincapié en el Decreto Supremo 29519 de 16 /04/ 2008, el cual tiene por objeto el regular la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado, provocando especulación en precios y cantidad. Cabe rescatar que este Decreto recoge y reconoce a la libre competencia como un bien jurídicamente protegido y de orden público, reconociendo así que el Estado se encuentra en la obligación de su regulación, a fin de evitar que se obstruya la libertad económica controlando e impidiendo que personas o empresas incurran en actos de abuso debido a su posición dominante en e1 mercado nacional. 
 
 
Entre otros aspectos, el Decreto anotado hace referencia a aquellas “Conductas Anticompetitivas Relativas”, estableciendo que tales son los actos, contratos, etc.; cuyo objeto o efecto sea o pueda ser, desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso, y/o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas; entre otros, en caso de que agentes económicos -que no sean competidores entre sí- establezcan la distribución exclusiva de algún bien o servicio, por razón de sujeto, situación geográfica o períodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes proveedores; así como la venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar, proporcionar los bienes y/o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero.
 
 
En concordancia con lo anterior, la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones (C.A.N.), que, inicialmente es aplicable en Bolivia en virtud de la aprobación del Acuerdo de Cartagena, determina, entre otras, como conductas restrictivas de la libre competencia, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de restringir la oferta o demanda de bienes o servicios y/o impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o  potenciales en el mercado.
 
 
La decisión precitada, señala además que se presume que, entre otras, constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: a) La fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribución exclusiva de bienes o servicios; b) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; c) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica; etc. 
 
 
Como se señaló precedentemente, si bien esta Decisión en primera instancia sería aplicable en Bolivia en virtud de la aprobación del Acuerdo de Cartagena, se hace hincapié en que, el Artículo. 5 de dicha Decisión establece que ésta no será aplicable cuando el origen y efecto de las conductas (y prácticas) se produzcan en un solo país miembro de la C.A.N. 
 
 
Construcción de una economía plural y democrática y apertura de mercados.- Donde, tanto los consorcios como las empresas medianas y pequeñas tengan un espacio en el mercado, coadyuvando ello a que los usuarios y clientes no estén sometidos a las condiciones de dominio –muchas veces abusivas- de cierto producto o servicio, resultando lo anterior en la libre elección de los usuarios o consumidores por el producto más conveniente y en una variable altamente  eficaz para obtener una mayor oferta y una consecuente disminución de precios; además de coadyuvar en una diversificación de productos y servicios con niveles más competitivos, y la consiguiente apertura de mercados para hacerlos más democráticos y participativos.
 
 
Libertad de elección de los consumidores.- Comprendida ésta como la soberanía del consumidor, es la libertad y el poder que disfrutan en un mercado libre los consumidores, quienes son los únicos que deciden cuales bienes y servicios adquirir, y, a través de su compra o su abstención de compra, la calidad y cantidad de bienes y servicios que deben producir las empresas. Ello es fundamental, pues al considerarse que puede existir más de una alternativa en el mercado -al no permitir los contratos de exclusividad ni el monopolio-, los consumidores tienen la capacidad de decidir y determinar el volumen y la estructura de la oferta a través de la demanda generada por sus decisiones de compra.
 
 
Libre ingreso y comercio y permanencia de competencia en los mercados.- El libre ingreso y comercio, es un concepto económico que puede entenderse como la libertad de empresa en una economía de libre mercado, y se refiere a la ausencia de obstáculos que impidan el acceso de los agentes económicos a la actividad comercial, expresándose en distintas “libertades” (libertad de precios, libertad de horarios, libertad de apertura de establecimientos, libertad de contratación; etc.) Respecto a la permanencia de la competencia en los mercados, es preciso señalar que el permitir una competencia en niveles de participación competitiva y leal, es un factor que repercute positivamente en la economía de un estado y por ende, en la del consumidor final.
 
 
En los mercados en los cuales existe competencia, las empresas que pretenden obtener mayores beneficios, deberán recurrir al máximo aprovechamiento de sus factores internos para luchar con otros competidores para atender a los mismos clientes potenciales. Así pues, la empresa tendrá que hacer una oferta que se adapte a las necesidades y exigencias de los consumidores potenciales y, también, que esta oferta sea más eficaz que la que realizan sus competidores.    
 
 
Dra. Flavia Auad 
    
 
 

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